Nula si la entidad no acredita que cumpliera con la obligación de facilitar información precontractual sobre carga financiera que representa la cláusula.
En asuntos bancarios la carga de la prueba recae sobre las entidades bancarias por el principio de disposición de la prueba ex art. 217.3 LEC. Es un elemento fundamental para la buena defensa de los consumidores en esta materia. Si el banco no acredita que informó debidamente antes de la firma de esta comisión y del coste que representaba, la demanda prosperará.
Así lo ha declarado establecido SAP Vizcaya 143/2024, 30 de Abril de 2024 que determina la nulidad de la comisión de apertura impuesta por la entidad BBVA S.A. Se razona, que resulta fundamental que el cliente pueda conocer ex ante de la firma la carga económica que representaba la comisión de apertura para poder comparar la oferta con el resto de préstamos del mercado y poder tomar una decisión informada.
Determina la resolución analizada en esta entrada de nuestro blog que:
En el presente caso la comisión de apertura se regula en la cláusula cuarta, pactándose un devengo de 0,50 % sobre el capital prestado con un mínimo de 480,71 euros que se liquida y abona por la parte prestataria al banco por cargo en la cuenta corriente abierta a su nombre.
Esta comisión se identifica con claridad, está resaltada con el uso de la negrita y del subrayado y se separa de las demás. No hay solapamiento en cuanto a los servicios remunerados por otras comisiones reguladas en esa cláusula o en el contrato, pues de su lectura no se desprende que por el estudio o concesión del préstamo se esté cobrando otro importe añadido.
El control de transparencia o de comprensibilidad de la carga económica exige también valorar la información precontractual ofrecida. En este caso la entidad bancaria no ha aportado prueba documental al respecto, por lo que solo cabe atender al contenido de la escritura pública. En ella, el Notario hace constar, a efectos del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, que la parte prestataria se ha personado en su despacho al efecto de poder examinar el proyecto de escritura y que no hay discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se le exhibe, y las consignadas en la escritura.
De lo reflejado por el Notario solo se desprende que ha existido una oferta vinculante, pero se desconoce si se entregó previamente al prestatario ni con qué antelación. Si bien consta que el prestatario se personó para examinar el proyecto de escritura, no se indica si fue unos días antes o en la misma fecha del otorgamiento. Tampoco consta que se entregase al prestatario el folleto con las tarifas de las comisiones previamente a la firma, ni consta publicidad de la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa en la misma época.
Por lo expuesto, no entendemos que en este caso concreto la prueba aportada permita entender superado el control de transparencia, entendiendo aplicables al mismo las consideraciones sobre la falta de prueba que han determinado la apreciación de nulidad de la cláusula por la Audiencia Provincial de Álava, sección 1, en sentencias como la del 26 de diciembre de 2023 (ROJ: SAP VI 1283/2023 - ECLI:ES:APVI:2023:1283) Sentencia: 1422/2023 Recurso: 2052/2022, o las de 22 de diciembre de 2023, nº 1440/2023, recurso 2141/2022 y 1438/2023 Recurso: 2121/2022 (ROJ: SAP VI 1266/2023 - ECLI:ES:APVI:2023:1266). En esta última se exponen unos argumentos que son de aplicación a este caso: "no consta el documento o documentos que contienen la oferta vinculante, por tanto, no podemos tener por acreditado que se entregaran con tiempo suficiente para su examen y el análisis del contenido y que así el demandante pudiera valorar la carga financiera que representa la cláusula objeto de la demanda y comparar las ofertas del mercado. Por tanto, no se acredita el contenido completo de esa oferta, ni que se entregara a los prestatarios antes de la firma de la escritura y con tiempo suficiente para su análisis y valoración de las cargas financieras y otras posibles ofertas.
En definitiva, no podemos tener por acreditada la existencia de negociación previa de la cláusula de autos, ni que la entidad demandada cumpliera la obligación de suministrar la información precontractual y personalizada establecida en la Orden de 5 de mayo de 1.994, ni que cumpla los requerimientos de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Con ello, no acreditado el cumplimiento de la obligación de información precontractual que la entidad bancaria ha de facilitar al cliente también en relación con la comisión de apertura, para que con suficiente antelación éste pueda entender y comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, ya implica una evidente falta de transparencia en perjuicio del consumidor, que causa un evidente y grave desequilibrio en su posición contractual determinante de su nulidad"
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